代孕弃养莫把生命变成交易

近日，某明星代孕、弃养的事件频频登上热搜榜，官方媒体对此也发声，明确对代孕弃养的事件提出批评。代孕又进入到了大家的视野，成为大家热议的话题，小编在此分析下代孕相关的法律问题。

一、何为代孕？

代孕，是指妻子基于种种原因不能亲自怀孕，借用另一个妇女的子宫妊娠为自己生育子女的行为。常见的代孕模式中存在着四方参与者，即代理孕母、委托父母、中介机构和实施人类辅助生殖技术的医疗机构。其中代理孕母是指为有意向的委托父母怀孕生子，并在代孕儿童出生后，放弃自己作为母亲权利的女性。委托父母是指请求他人为其怀孕生子，并有意向在儿童出生后取得抚养权，成为代孕儿童的父母的人。根据委托父母是否支付给代理孕母超过代孕相关合理费用的经济补偿，代孕可分为有偿代孕与无偿代孕。

二、代孕在我国是否合法？

目前在各国对代孕持有三种不同的态度，即禁止代孕、允许非商业代孕、允许商业代孕。如法国、德国等国，禁止代孕；英国允许非商业代孕，美国部分州允许商业代孕的行为。那么，代孕在我国是否合法？

1.禁止代孕的依据

在年，原卫生部发布《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3条第2款规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第12条规定：“人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”年4月，原卫计委、中宣部办公厅等12部门联合发布《开展打击代孕专项行动工作方案》，在全国范围内开展打击代孕专项行动。

2.代孕违反公序良俗，代孕协议无效

《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”同时，《民法典》第条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”目前在司法实践中，法院认为代孕涉及伦理道德，因代孕而签订的协议违反公序良俗,被认定为无效。如河南省郑州市中级人民法院（）豫01民终号民事判决书，一审法院认为：依据法院查明的事实，陈某某、王某某之间的基础法律关系系基于代孕合同产生的债权债务关系。代孕涉及社会伦理、道德、婚姻家庭等一系列问题，与现行法律法规、社会伦理道德相违背，陈某某、王某某之间的委托合同明显有违公序良俗和社会公德，应属无效，即该合同自始无效。二审法院认为：因陈某某与王某某之间的《代孕协议》明显有违公序良俗和社会公德，属于无效合同。

三、代孕子女的亲子关系如何确定？

我国在法律层面上对于代孕子女亲子关系的认定没有相关的规定，司法实践中涉及到此问题的判例较少，因此，目前关于代孕子女亲子关系的认定仍停留在理论层面。理论上对于代孕亲子关系的认定，主要有以下四种学说：基因血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说。

基因血缘说：该学说认为应该根据父母、子女的基因联系确定亲子关系，亦即提供精子和卵子的人为该子女的父母。

分娩说：该学说基于传统民法的“分娩者为母”原则，将承担妊娠分娩义务的妇女认定为孩子的母亲。

契约说：该学说充分肯定各方当事人的意思自治，认可基因父母、委托父母及代理孕母在代孕合同中对于亲子关系的约定。

子女利益最佳说：该学说不单独以基因联系、妊娠分娩或相关协议约定为依据，而是强调从子女利益的角度进行考量，认定亲子关系。

上述学说在实践中没有统一的标准，法官对于代孕子女亲子关系的认定还需要根据案件不同情况进行认定，下面小编就以上海市一中院关于代孕子女亲子关系的判决为例，希望大家对此问题有一个初步的了解[1]。

罗某甲与谢某某系罗乙的父母，罗乙与陈某于年4月28日登记结婚，婚后，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活。年2月7日罗乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携罗某丁、罗某戊共同生活至今。年12月29日，罗某甲、谢某某提起本案监护权之诉。

本案的争议焦点是：陈某是否与罗某丁、罗某戊形成父母子女关系，对罗某丁、罗某戊是否享有法定监护权。

一审法院认为：陈某与罗某丁、罗某戊既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，陈某辩称其为罗某丁、罗某戊的法定监护人之理由，不予采信。在罗某丁、罗某戊的生父罗乙死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，现罗某甲、谢某某作为祖父母要求抚养罗某丁、罗某戊，并作为其法定监护人之诉请，合法有据，予以支持。

二审法院认为：“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。因此，作为代孕所生子女的罗某丁、罗某戊，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。关于生父的认定，罗乙与两名孩子之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗乙。由于罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。陈某与罗某丁、罗某戊是否成立拟制血亲关系，法院在认定代孕子女亲子关系中更多地考虑到最大程度维护子女利益的原则。从是否履行了一名母亲对孩子的抚养、照顾教育等逐项义务，是否以父母子女的身份爱护孩子，是否有利于维护孩子的利益，上述条件满足可形成有抚养关系的继父母子女关系，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权亦更有利于罗某丁、罗某戊的健康成长。

四、代孕子女能否被弃养

虽然我国禁止代孕，但代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予同等的保护。那么，代孕子女能否被父母送养？被父母弃养是否构成遗弃罪？

《民法典》第条规定：“未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。”因此，只有代孕子女的父母均不具备完全民事行为能力，而且存在严重危害未成年人的情形的，父母才可以送养未成年子女。同时《刑法》第条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”故有扶养义务的父母拒绝抚养代孕子女的，情节严重的，还可能构成遗弃罪。

当爱不在，当婚姻面临破碎，父母不能因双方感情的破裂而弃养代孕孕育的小生命。不管是因代孕而生的子女，还是自然孕育的子女，法律保护每一个公民的生命权。请尊重生命，莫把生命变成交易。

[1]（）沪一中少民终字第56号

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作者

马婷

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